案情：

　　原告张某系农民，2011年起就在被告某化工厂断断续续干临工。2011年7月8日因被告单位有生产任务，原告张某又来到被告厂子，被告安排原告在车间任操作工，约定了日工资和工作时间。当日下午，原告在工作期间，被机器将左手夹伤致残。原告治疗终结后双方均未申报工伤，原告与被告单位就赔偿问题多次协商无果，便申请劳动争议仲裁请求确认劳动关系、认定工伤，2012年5月29日劳动争议仲裁委员会以材料不符为由决定不予受理。原告遂起诉来院，以雇员受害为由要求被告单位赔偿经济损失。

　　分歧：

　　第一种意见认为：原告受雇于被告单位，从事受雇活动中受到伤害，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，应当由被告单位承担民事赔偿责任；

第二种意见认为：原告受雇于被告单位从事被告安排的工作，依据法律规定，双方之间是劳动关系，劳动者在工作中发生工伤的，《工伤保险条例》规定有享受工伤保险待遇的权利。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条也规定，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。或者告知原告可变更诉求，请求确认与被告存在劳动关系，按劳动争议纠纷继续审理。

　　评析：

　　笔者认为第二种意见符合《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国社会保险法》的规定，也是对劳动者权益最完整保护，体现立法目的和社会转型时期的需要。

　　本案例的焦点在于企业雇用的“临时工”是否劳动合同法调整的对象、“临时工”在工作中受伤应当由谁承担赔偿责任、企业未缴纳保险费的由谁来给“临时工”给付工伤保险待遇等三个问题。如何来理解则对审判实践很有借鉴意义。

依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。说明在现阶段法律制度下，企业用工已经不存在“临时工”一说了，企业一旦雇佣工作人员，就是与其建立了劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第七条规定“下列纠纷不属于劳动争议：(一)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；(二)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；(三)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；(四)家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；(五)个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；(六)农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。”用列举方式也将企业与“临时工”之间的纠纷排除在非劳动争议以外，所以，企业雇用的“临时工”与企业发生劳动争议纠纷的，属于劳动合同法调整范围。

　　依据《工伤保险条例》规定：中华人民共和国境内的企业......等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。“临时工”既然是该条例调整的对象，工作中受伤后可以要求企业在6个月内向地方社会保险行政部门提出工伤认定申请，企业不申报的，劳动者或其近亲属也可以在1年内自行申报工伤。认定工伤后，还可以向市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。此时如果向人民法院提起民事诉讼的，因不属于平等的法律关系，人民法院不应受理，应当告知其按照《工伤保险条例》处理；告知后坚持起诉的，人民法院应当裁定不予受理。如果没有申请劳动争议仲裁，也没有工伤认定就起诉的，人民法院应当按照民事诉讼法第106条规定和最高人民法院《民事诉讼证据规则》第一条“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。”进行审查排查，将纠纷尽快引入应该去的渠道来处理，减少法院的工作量，节约诉讼资源。

　　法律适用的冲突及选择：

　　企业缴纳了工伤保险费的，按照《工伤保险条例》和《中华人民共和国社会保险法》规定均一致，从工伤保险基金中给付劳动者工伤待遇；如果企业没有给“临时工”缴纳工伤保险费的，在处理原则上述两个规定发生了冲突：2003年颁布、2010年12月20日修改的《工伤保险条例》第62条规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。而2010年10月28日通过，2011年7月1日施行的《中华人民共和国社会保险法》第41条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付”、“从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”第63条规定的是行政程序和非诉执行申请程序。后者是全国人大常委会通过的法律，前者是国务院通过的行政法规，依据法的效力层级，法律的效力高于行政法规，发生冲突的，应当以法律的规定来执行。所以，企业没有给“临时工”缴纳工伤保险费的，只要经过工伤认定，劳动者可以要求企业按照规定标准支付，企业不支付的，劳动者可以申请当地社会保险经办机构给付。该机构不给付的，劳动者可以提起行政诉讼起诉其不作为，要求其给付工伤保险待遇等。裁决后企业仍不履行的，劳动者可以申请人民法院强制执行或者向上级监督部门反映要求督促办理。这种制度设计，是对劳动者特别是“农民工”们的最有效的保护，特别是如果遇到那些空壳企业或无财产可供执行的企业时，劳动者的利益就可以得到保障。其次，这种程序的费用也较低，有利于保护劳动者。