【裁判要旨】

　　事前与盗窃者无通谋，事中参与转移赃物的行为人，不能认定为盗窃共犯，只能以转移赃物罪定罪处罚。

【案情】

　　被告人李某系农民，以三轮助力车出租为副业。2006年6月14日晚11时许，有人打电话让李某将车开到其家附近的收费站。李驾车到收费站后，租车人将其带到一建筑工地外，租车人同伙将盗窃工地的钢模板等物装上助力车，李某按租车人安排驾车离开现场。租车人及同伙在工地继续实施盗窃。期间，接到群众举报的公安人员赶到，抓获一名盗窃犯罪嫌疑人。后李某因助力车半路抛锚也被公安人员抓获，所运赃物被追回。经鉴定，当晚被盗物品价值3019元，李某所运赃物价值1531元。

【裁判】

　　宝鸡市陈仓区人民法院经审理认为，被告人李某明知是他人犯罪所得赃物而予以转移，其行为已构成转移赃物罪。鉴于被告人李某系初犯，且所转移赃物被追回，审理中认罪态度好，有悔罪表现，对其从轻处罚，并处以缓刑。陈仓区人民法院判决：被告人李某犯转移赃物罪，判处拘役六个月，缓刑一年。　

该判决已生效。

【评析】

　　对本案被告人李某行为定性有两种意见。第一种意见认为，被告人李某构成盗窃共犯，应依盗窃罪对李处罚。主要理由如下：被告人李某在晚11时接到租车电话，应事先考虑到租车人有可能要其从事非法活动。李某到现场后，盗窃者将所盗赃物装上其助力车时，未表示反对，且当时盗窃者还在实施盗窃。李某因明知他人在实施盗窃而未报案，盗窃者将赃物装上车时未表示反对，这表明他在转移赃物前接受这一分工，应认定其与盗窃者事前达成通谋，李转移赃物的行为应认为是盗窃共向犯罪的一部分。根据最高人民法院、最高人民检察院于1992年12月11日发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》八条(二)中“窝藏，包括转移赃物"，(三)项中“与盗窃犯罪分子事前通谋，事后对赃物予以窝藏或者转移、销售或者收买的，应依盗窃共犯论处”的规定，应认定李某构成盗窃共犯。　　

　　第二种意见认为，李某的行为属转移赃物，不能认定为盗窃共犯。主要理由如下：李某到现场后，虽然在盗窃者将所盗赃物装上助力车时未反对，这只能证明李某明知车上所装是赃物，不能认定为李某与盗窃者达成了盗窃的通谋。李某明知是赃物，是李某行为构成转移赃物罪的构成要件。且李某到现场时，盗窃者已经开始实施盗窃，李某到现场以后，他人的盗窃行为还在继续，李某的转移赃物行为是否参与，并不影响盗窃犯罪的进行，故不应将李某的行为认定为盗窃共犯。再者，1997年《中华人民共和国刑法》已将转移赃物罪从1979年《中华人民共和国刑法》规定的窝藏、包庇罪中分离出来，成为独立罪名，而在新的转移赃物罪的条文中并无“事先通谋，以共同犯罪论处的规定”。最高人民法院于1997年11月4日新发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对1992年12月11日的解释中该内容并未重申确定，据此，将李某按盗窃共犯认定缺乏法律依据。

　　对李某行为的定性，关键有两个概念需要明确。一是“事前”，二是“通谋"。最高人民法院在1986年1月15日给上海市高级人民法院就“窝藏、包庇罪中，事前通谋的，以共犯论处”如何理解的请示答复中明确指出，“事前通谋，是指窝藏、包庇犯与被窝藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活动之前，就谋划或合谋，答应犯罪分子作案后给以窝藏或包庇，这和刑法总则规定共犯的主客观要件是一致的。如，反革命分子或其他刑事犯罪分子在犯罪之前，与行为人进行策划，行为人分工承担窝藏或答应在追究刑事责任时提供假证明来掩盖罪行等等。因此，如果只是知道作案人要去实施犯罪，事后予以窝藏、包庇或者事先知道作案人员要去实施作案，未去报案，犯罪发生后有窝藏、包庇犯罪分子的，都不应以共同犯罪论处，而单独构成窝藏罪、包庇罪。"　　

　　根据该答复，在本案中“事前"应是在盗窃者实施盗窃行为以前，“通谋"应是盗窃者在实施盗窃行为以前就李某转移赃物与李某达成的一致意见。而本案中，被告入李某在盗窃者租车时并不知道是去转移赃物，其事先也根本不知有人在实施盗窃，没有与盗窃者通谋的可能。到现场后，在盗窃者让其转移赃物未反对、未报案的行为，不能认定为通谋。因为通谋是转移赃物的行为人与盗窃者相互之间一种主动、积极的意思表示，而本案中李某始终是消极、被动的状态。

　　综上，对事前无通谋，在他人盗窃行为开始后，参与转移赃物的行为人，不以盗窃共犯论处是合适的。